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法官釋明制度的案例研究
【專家】 卜元石【寫作年份】 2020
【文章分類】 民事訴訟法
【關鍵詞】 釋明制度;辯論原則;協同主義;民事審判模式
【全文】法寶引證碼CLI.A.4110849    

法官釋明制度的案例研究

卜元石


【關鍵詞】釋明制度;辯論原則;協同主義;民事審判模式

  
  一、引言
  法官釋明制度是當下中國民事訴訟法的一個熱門話題。在民事訴訟模式轉換的進程中,對法院在訴訟的指揮與干預方面進行合理定位必然會涉及到法官釋明制度。雖然對于這一問題的討論最早可以追溯到九十年代初期,但直到今天,在很多基本問題上如釋明的法律性質、范圍、方式、時間以及不當釋明的法律后果還存在爭議。此外,由于相關規定本身的欠缺,加上對于有關案例的評論與梳理不足,導致相關討論常流于空泛,對實踐的指導作用有限。法官釋明是一項極具操作性的法律制度,因此對比其理論性,更值得關注的是如何在司法實踐把握進行釋明尺度的具體問題。因此,本文嘗試針對中國法院在操作中遇到的疑難問題,結合德國一些相關判例進行分析,來尋求一些啟示。之所以選擇德國,有三個原因。首先,國內對于法官釋明的探討絕大多數是參考日本、德國及臺灣的文獻,而日本與臺灣均受到德國法這方面的很大影響。其次,法官釋明在這一制度的發源地——德國,是民事訴訟法中的一個永恒話題[1],理論與判例積累均非常豐富。關于釋明義務的專著與文章一直到今天都層出不窮,其中很多成為很多德國民事訴訟法學者的成名之作[2]。有學者感嘆,沒有一條法律條文象法官釋明那樣一百年來在法官的司法實踐中每天還都經歷重新的詮釋[3]。最后,德國在2001年對其民事訴訟法進行修改時,將分散在幾個條文中有關法官釋明內容統一在一個條款即《德國民事訴訟法》第139條中[4],澄清了修改前的一些有爭議的問題并對釋明制度進行了完善。在對相關判決梳理前,首先對圍繞法官釋明所進行的理論問題進行初步探討。
  二、操作中的難題
  綜合現有文獻,目前中國法官在進行釋明操時面臨的難題主要集中在訴訟請求變更與抗辯方面。筆者收集到下面的典型案例:(一)法官在一審中通過釋明促使原告將侵權之訴變更為違約之訴,原告雖然在一審中勝訴,但二審法官認為原告的請求應基于侵權而非違約,因此駁回上訴,如何確定原審法院的責任[5];(二)原告以根本違約向法院主張解除合同,法官認為該違約行為雖不構成根本違約,但在查明事實時發現原告可以基于合同另外一條款要求解除合同,在這種情況下是否允許法官向原告法官是否建議原告變更訴訟理由[6];(三)原告與被告簽訂購房合同,原告起訴要求過戶,但因所購房屋為限制流通的福利性分房或被告以將該房屋賣與他人并已過戶,導致被告無法實際履行,法院應該如何釋明;(四)原告與被告均為企業,簽訂資金借貸合同,在借款期限屆滿時原告要求被告還本付息,被告主張合同無效,法官釋明要求變更訴訟請求;(五)是否允許法官對包括訴訟時效在內的抗辯進行釋明[7]。德國法官釋明制度中有爭議的問題主要包括對于在有律師代理或者對方當事人提示的情形的法官釋明[8],以及是否可以對于抗辯進行釋明。
  三、法官釋明的概念、法律性質與必要性
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  對于中國民事訴訟法中是否存在釋明制度以及法官哪些的行為可以構成法官釋明也存在爭議,學界還有爭論。一般認為最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》(《證據規定》)第35條第1款“訴訟過程中,當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的,不受本規定第34條規定的限制,人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。”,《證據規定》第3條第1款“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果,促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證”。最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第7條對于逾期舉證以及拒不到庭的法律后果的說明;第20條“對沒有委托律師代理訴訟的當事人,審判人員應當對回避、自認、舉證責任等相關內容向其作必要的解釋或者說明,并在庭審過程中適當提示當事人正確行使訴訟權利、履行訴訟義務,指導當事人進行正常的訴訟活動”。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款:“人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人,并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中說明。”《民事訴訟法》第111條第5項:“對判決、裁定已經發生法律效力的案件,當事人又起訴的,告知原告按照申訴處理,但人民法院準許撤訴的裁定除外”[9]。
  《德國民事訴訟法》第139條[法院實體性訴訟指揮]規定:
 ?。?)如有必要,法院應與當事人就事實上與法律上之實體關系與訴訟關系討論及提出問題。法院應該促使當事人及時和完整地陳述一切重要的事實,特別是在他所主張的事實陳述不充分時加以補充、指明證據手段以及提出適宜的申請。
 ?。?)當事人所忽略或認為不重要的觀點,只有在法院對此向當事人進行了提示并使其有機會進行陳述時,才能作為判決依據,如果該觀點不僅僅涉及附帶請求。法院的某一觀點有別于當事人的觀點時,也適用該條。
 ?。?)法院應促使當事人注意法院依職權要考慮的部分。
 ?。?)本規定的指示應該盡早作出,并記載于案卷。指示的作出只可由案卷

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