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民法典合同編總則的立法技術與制度安排
【作者】 謝鴻飛【寫作年份】 2020
【文獻分類】 合同法【關鍵詞】 民法典合同編
【全文】法寶引證碼CLI.A.0110791    
民法典合同編總則的立法技術與制度安排

謝鴻飛


【關鍵詞】民法典合同編

  
  一民法典合同編總則編纂的兩個約束條件
  與范式民法典編纂相比,我國民法典編纂的一大特色是:它并非從無到有地創設法典,而是以現行民事單行法為基礎,對其進行深度、全面整合,構建一個邏輯層次分明、意義脈絡清晰的規范化有機法典體系。按照全國人大常委會法工委的立法規劃,民法典各編內容均取材于現行法,并不另起爐灶制定新法。根據我國對法律結構約定俗成的劃分,民法典可分為總則和分則兩部分。目前,我國《民法總則》已通過,立法機關正式啟動民法典分則的編纂工作,包括物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等。在民法典分則各編中,合同編總則部分編纂可謂難度最大、面臨挑戰最多。這源于兩個約束條件:
  一是《民法總則》關于法律行為制度的諸多規定都和現行《合同法》重復,尤其是關于意思表示瑕疵和法律行為效力的內容。這就使民法典合同編總則的編纂陷入兩難:若要避免重復,其體系的完整性必然深受影響,在合同法獨立成編時,這種影響尤為突出;若為了保持合同編的完整性而重復規定,又明顯有違最基本的立法技術要求。
  二是按照立法規劃,我國民法典將不設債權總則編。在各編中,唯有合同編總則部分堪當債權總則編的重任。但合同之債只是意定之債的一種,要使合同編總則調整各種債之關系,需要足夠的立法智慧。傳統債法中的債之種類、內容和效力等規范,不僅適用于合同之債,也適用于侵權等原因產生的債,這些規范都需要納入合同編。此外,雖然《民法總則》將不當得利和無因管理之債納入“民事權利”中的債權部分,但它并沒有也不適宜規定兩種債的具體內容,合同編總則還須考慮如何納入這兩種債的類型。最后,《民法總則》并未提供單方允諾的詳細規則,這一任務也只能留待合同編總則完成。
  目前,立法機關已經著手民法典分則的編纂工作。最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、中國社會科學院和中國法學會已提交分則各編所涉現行法的問題清單。中國社會科學院民法典編纂小組也正以《合同法》為基礎,提出合同編的建議條文和立法理由。本文擬提出民法典合同編對《合同法》修改的宏觀思路,供同人批評。限于篇幅,本文僅討論合同編總則部分。
  二合同編總則的立法思路與法律結構愛法律,有未來
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  與民法典其他各編相比,合同編具有兩個明顯特征:一是與憲法和其他部門法關系更為密切。合同關涉財貨的自由流轉,交易結果可能導致經濟強權,加之諸多締約所需信息不可能在當事人之間均衡分配,為強調實質公正,現代合同法中“合同正義”觀念日益高漲,“合同實質化”的要求也更為嚴格。此外,合同法固有的契約自由觀念很可能有損憲法上的平等權,故現代合同法的趨勢之一也是“合同法的憲法化”。二是法律變革更為頻繁。商人之間的交易創新不僅促進了公司法的變革,也促成了合同法的變革。而在整個社會商業化的大環境下,商事合同必然又對包括民事合同在內的整個合同秩序產生影響。總之,合同編總則的立法思路涉及如下問題:
  1.尊重現行法律秩序
  我國現行《合同法》的立法技術、形式和內容都堪稱上乘,而且清晰流暢,相當適合中國的司法實際。加之司法實踐的不斷改進和完善,中國合同秩序可謂井然有序。合同編總則修訂首先應尊重現行法律秩序,盡可能維持現行合同法規范,納入經過實踐檢驗的司法解釋、指導案例、典型案例和交易實踐確立的良性規則,目的在于保持合同制度的連續性并符合合同主體的行為預期,減少規則變革帶來的交易成本。既不宜僵守陳規舊制、蕭規曹隨,也不宜強調“非改不可、非刪不可、非增不可”,畢竟民法典編纂是法律變革的難逢良機,不容錯過?!逗賢ā芬廊淮嬖?ldquo;立改廢”的問題,即增設《合同法》欠缺的重要制度,修改或廢除與現實生活不兼容的規則和彼此矛盾的規則。
  2.重視民商合一與民商分立
  民商合一或民商分立體例的區分以有無獨立的商法典為標準,完全是一種形式標準,任何國家都不可能缺乏實質意義的商法。中國沒有形式意義上的商法典,民法典如何處理商事關系始終是立法技術的最大難題。合同編是民商沖突最集中的領域,這是因為商事交易是通過合同來完成的。民事主體和商事主體因分工、職業和經濟能力不同,締約咨詢和交易能力必然存在差異,忽視這種差異無疑將侵蝕民法的平等、公平等基本理念。從法技術層面看,民商的區別主要體現在兩個方面:首先,商法兼具“管制面”及“交易面”,不僅涉及民事有名合同規則,還涉及經濟、貿易、交易安排和金融秩序等較為復雜的層面,其立法密度、立法宗旨的考量與偏重“交易面”的民法不同。其次,民法典注重形式理性、邏輯推理和嚴整體系;商法以商人自我發現和創造的商事習慣為基礎,基本不是體系建構和邏輯推演的結果,強調體系和邏輯反而可能遏制商法的創新和生命力?!逗賢ā凡擅襠毯弦恢貧?,并未刻意區分民事合同與商事合同,反而專門納入了融資租賃、行紀、建設工程等商事合同。雖然它也有意識地在個


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